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    我所汪国锋获得2011年度律师实务理论研讨会一等奖论文

    发布时间:2011/11/24 | 点击次数:5288 | 暂无 | 下一条

     

    建筑施工企业法律风险管理律师实务操作

    浙江青风律师事务所律师,汪国锋

     

    目  录

     

    第一章  系统组织理论和企业风险管理概论

    第二章  企业法律风险的基本概念以及建筑施工企业可能面临的法律风险类型

    第三章  用工法律风险及其防范对策

    第四章  项目经理的职务行为或表见代理行为而导致的法律风险及其防范对策

    第五章 安全生产方面的法律风险及其防范对策

    第六章 刑事法律风险及其防范对策

    第七章 施工合同法律风险及其防范对策

    第八章 结语


    文章摘要

        建筑施工企业的法律风险防范是一项复杂的系统工程。建筑施工企业在日常的生产经营中会面临各种各样的法律风险的威胁,如不能正确防范企业所面临的法律风险,将会给企业带来各种难以预料的损失。如何防范建筑施工企业的法律风险是建筑专业专职律师必须解决的一个新课题。笔者借助系统组织理论和企业风险管理理论来分析识别建筑施工企业所面临的法律风险类别、产生原因,并提出了各种防范措施。文章总共分八章,文章主体部分共五章,即第三章建筑施工企业的用工法律风险及其防范对策、第四章因项目经理的职务行为或表见代理行为而导致的法律风险及其防范对策、第五章安全生产方面的法律风险及其防范对策、第六章刑事法律风险及其防范对策、第七章施工合同法律风险及其防范对策。写这篇文章的目的第一是为了提醒广大建筑施工企业在其日常经营中可能面临的法律风险类型,并且加以足够的重视;第二是期望能够为建筑施工企业防范法律风险提供一定的借鉴,并且期望建筑施工企业能够重视律师在法律风险防范中不可或缺的作用。

    关键词:承包人  风险   法律风险   法律风险防范

     

     

     

     

     

    第一章 系统组织理论及其企业风险管理概论的导入

     

        由于现代企业所面临的内外经营环境的变化更为剧烈,任何对风险因素的疏忽,不仅无法保全已经获得的收入,甚至还会危及到企业的生存,所以企业的风险管理被放在与利润目标同等重要的地位。风险管理是一个完整的管理系统(原文为体系),也是一个动态的管理过程。[2]

    一、系统组织论的基本内容

        建筑施工企业法律风险防范是个系统工程。组织理论是主要研究系统的结构模式和组织分工,以及工作流程组织,它是与管理学相关的一门非常重要的基础理论学科。[3]系统的目标决定了系统的组织,而组织是目标能否实现的决定性因素,这是组织论的一个重要结论[4]。影响一个系统目标实现的主要因素除了组织以外,还有人的因素,以及生产和管理的方法与工具等,因此说,控制系统目标的主要措施包括组织措施、管理措施、经济措施和技术措施。[5]笔者认为,组织理论、系统论目标控制的理论也同样适用于建筑施工企业的法律风险防范的系统工程之中。

    二、企业风险管理的基本思想

        由于种种特殊的原因而承受某类特殊的风险,被称为“暴露”于某类风险之下,或者具有某种风险暴露(risk exposure)。占有任何一项资产,都有该资产市场价值下跌的风险暴露。购买或者出售一项资产可能会增加某种风险暴露,也可能会减少某种风险暴露,这取决于这项资产与原来持有资产在收益风险方面的相关性。企业风险管理的目标是减少风险事件发生的负面结果,不是一定要消除风险,这是现代企业风险管理的基本思想。

    现代企业强调全员、全过程的全面风险管理。[6]

    三、企业风险管理过程

    风险管理的全过程可以分为五个步骤。

    (一)风险识别(risk identification)

        要对企业风险进行管理,首要的一步是认识风险。国际上比较通行的方法,是从风险的来源认识风险。从这一角度看,企业风险可以划分为市场风险、信用风险和操作风险三种主要类型。市场风险是指因市场波动而导致资产遭受损失的可能性;信用风险是指由于交易对手不能或不愿履行合约承诺而使公司遭受的潜在损失;操作风险是由于市场操作或管理运作不当带来的风险。有效的风险管理应该识别出对企业生存和发展关系重大的风险暴露。[7]

    最新广东好彩1开奖结果 www.xfdil.tw (二)风险评估(risk assessment)

    风险评估就是对所要采取的风险管理成本收益的量化分析。此类工作通常需要专家和专门技术的支持,如估计出风险发生的概率,对风险暴露的收益与风险数量的权衡等。[8]风险评估通常使用定性分析与定量分析两种方法。鉴于学识背景的局限性,本文主要采用定性方法来建筑施工企业法律风险。

    (三)风险管理的技术选择(selection of  risk-management technique)

    风险管理不是一味地规避和防范风险,在许多情况下要承受风险。事实上风险管理的技术可以分为四类:

    (1)规避风险(risk avoidance)

    意识到风险的存在就可以采取措施进行规避,如果开展某种业务会带来某种风险暴露,那么不从事这项业务就不会承受这种风险。

    (2)防范和控制风险(risk prevention and control)

    如果采取某种行动能够减少损失发生的可能性和严重程度,这样的行动在损失发生的事前、事中、事后都可以采用。有些风险是可以事先加以防范和控制的。

    (3)承受风险(risk retention)

    进行成本收益分析后,不采取任何行动也是一种风险管理的办法。不采取任何行动意味着依靠自己本身的资源来吸收风险。

    (4)转移风险(risk transfer)

    把自己不愿意承受的风险转移给其他人,这是通过市场交易进行收益、风险流动配置的主要方式。出售风险资产、购买保险都是风险转移的例子。

    (四)实施(implementation)

    在决定如何处置已识别的风险以及以及选定了风险管理的技术后,就要进行实施。

    (五)检查(review)

    风险控制和管理是一个动态反馈的过程,风险决策通常要进行定期的检查和修订。随着时间和环境的变化,将会出现新的风险暴露,风险发生的概率和严重程度的信息将更容易获得,风险控制和管理的技术成本将更低。因为出现新的情况,可以得到新的信息,所以应当采取根据反馈信息进行动态调整的策略。[9]

    三、导入组织理论与企业风险管理概论的意义

        导入组织理论、企业风险管理概论的目的与意义在于借助于该理论来分析和研究建筑施工企业在日常生产经营过程中可能会遭遇的法律风险以及建筑施工企业针对各种风险类型应当采取的应对策略。本文关于建筑施工企业法律风险管理律师实务操作就是按照这种思路展开的。笔者在下文分析建筑施工企业法律风险及其预防对策,根据文章论述方便之原则,或者结合组织理论,或者结合企业风险管理理论开展论述。

     

    第二章  企业法律风险的基本概念以及建筑施工企业可能面临的主要法律风险分类

     

    一、企业法律风险定义

    企业的本性是追求经济利益。一味地追求经济利益而忽视企业在生产经营过程中的法律风险将使企业以及企业家面临巨大的法律风险。如何防范企业生产经营过程中可能面临的法律风险是企业、企业家及其企业风险法律防范的专职律师必须解决的课题。

    企业法律风险是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。[10]

    企业的法律风险,是指由于企业外部的法律环境发生变化,或由于包括企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成的负面法律后果的可能性。[11]

      风险和利益,是企业家关注的两个基础性问题,企业家唯有将风险和利益并重对待,才能够保证企业价值获得持续保持和增长。

    纵观企业风险,无外乎商业风险和法律风险,而商业风险往往在一定程度上就是法律风险,或最终以法律风险的形式表现出来。因此,法律风险已经成为企业最为常见、爆发率最高的风险之一,它给企业所带来的损害,往往是企业难以承受的,法律风险已经成为企业以及企业家走向失败的重要原因之一。[12]

    二、建筑施工企业可能面临的主要法律风险

        建筑施工企业在企业生产经营过程中可能面临的法律风险既具有一般企业在日常生产经营中面临的法律风险的共性,同时建筑施工企业也有因自身不同于其他企业的特点(比如业务经营范围的不同、企业用工用人特点的不同、企业经营管理模式不同等)而在日常生产经营过程中面临着具有建筑施工企业自身特色的法律风险。

        在日常生产经营过程中,建筑施工企业可能面对各种各样的法律风险,结合笔者在建筑安装领域多年的从业经历,概括地说,我认为建筑施工企业可能面对较为典型的法律风险主要有以下几类型:

    第一,随着大批建筑施工企业逐渐走上管理型的企业经营模式,这种企业经营管理模式的特点是,平时企业内部只保留必要的诸如有资质的项目经理、施工员、质检员、安全员、财务人员、行政人员等管理人员而不保留相应的一线生产工人,一线生产工人主要通过各种形式如劳务分包合同形式、包工头自带民工形式、非全日制临时用工等形式外聘解决。建筑施工企业的这种用工模式的初衷是为了减少企业的经济负担,但如果建筑施工企业在具体用工的劳动合同制度上管理不当,会给企业带来巨大的劳动合同法律风险。

     第二,由于项目经理的职务行为或者是表见代理行为给建筑施工企业带来的法律风险。

    建筑施工企业点多面广,一般中型企业就几十个项目部,有直属的,也有挂靠的,有些企业为了追求产值和管理费,往往以优惠的政策和较低的管理费用,吸纳了一些实力差,管理水平低,不了解底细的项目部,由于没有制定较完善的管理制度,从经济上制约不了这项目部,有些项目经理恶意的在外面乱打欠条,以企业的名义骗取供货商的信任,赊取材料,有些甚至以本工程的名义赊取材料后倒卖,供货商多姿索要材料款而拒不支付,致使供货商将项目经理和企业一并告上法庭,法院以项目经理欠债属于职务行为为理由,在本项目经理无偿还能力时,由公司承担连带责任支付欠款。使较多企业都不明不白地吃了不少亏,有的给企业造成巨大的经济损失。

    第三,安全生产方面的法律风险。2010年11月15日发生在上海静安区的高层住宅起火事件震惊了全国,该事件给广大建筑施工企业在安全生产方面敲响了警钟:建筑施工企业必须严抓安全生产事项,否则将给企业带来巨大的法律风险。

    第四,由于建筑施工企业在劳动合同制度方面、安全生产措施落实不当、建筑工程质量把关不严等各种原因还会使企业及其企业家面临各种刑事法律风险。

    第五,由于建筑施工企业在招标投标过程中的不谨慎行为以及中标后对“建筑施工合同”履行情况的监管不到位等原因将使建筑施工企业面临亏损的法律风险。

    第六,成本造价方面的法律风险。工期较长的建筑工程项目,由于原材料、人工费涨价因素,很可能会造成建筑工程项目亏损,给建筑施工企业带来经济上的法律风险。

    第七,由于施工质量不过关,工程无法竣工交付而使得建筑施工企业无法获得工程款而遭受的经济损失。

    第八,工程结算阶段的法律风险。由于业主单位拖延结算使得建筑施工企业不能及时足额的获得工程结算款。

        在现实中,建筑施工企业面临的法律风险远远不限于此,比如建筑施工企业还会面临工商、税务方面的法律风险,笔者上述举例的几种法律风险是建筑施工企业在日常生产经营过程所面临的较为典型的法律风险类型,具有一定的代表性。如何防范好上述法律风险,对于建筑施工企业具有特别重要的意义。笔者将在文章的主要部分五个方面对上述法律风险产生的原因及其预防对策展开论述。

    三、从风险识别角度对建筑施工企业的法律风险的分类

        结合风险识别的理论,笔者所列上述法律风险,既有市场风险,典型的如成本造价方面的法律风险;也有信用法律风险,较为典型的如工程结算阶段的法律风险,由于业主单位拖延结算使得建筑施工企业不能及时足额的获得工程结算款;更多的是操作风险,笔者所举其他法律风险基本上属于操作法律风险。相对于操作风险,我认为市场风险、信用风险更加难以预测和管理,操作法律风险只要建筑施工企业在风险管理的制度建设比较健全,是能够很好的加以防范和控制的,所以建筑施工企业要在操作风险的管理方面做足文章,而对于市场风险、信用风险主要采用规避的防范措施。


    第三章  劳动用工法律风险管理及其预防对策

     

    一、企业用工法律风险评估之一

        按照用工法律风险的来源来识别建筑施工企业的法律风险,必须考虑由于外部用工环境、《劳动合同法》、《劳动合同实施条例》等企业用工外部法律环境的变化对建筑施工企业在劳动用工方面提出的新要求。

    不与劳动者签订劳动合同,拖欠民工工资成为我国经济社会的一个顽疾。为加强工人劳动权利的?;ぬ乇鹗俏す愦笈┟窆さ娜ㄒ?,我国已于2008年1月1日起正式施行《劳动合同法》、并于同年9月3日颁布并施行《劳动合同实施条例》?!独投贤ā?、《劳动合同实施条例》在原《劳动法》的基础上进一步提高了对员工的?;ちΧ?,加大了用人单位人力资源的管理成本以及用人单位违法、违规用工的法律成本,用人单位必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事件,以避免劳资纠纷,减少用工风险。具体来说《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》对企业合法规范用工提出了更高要求,且在以下几个方面加重了用人单位违法、违规用工的法律责任。违法、违规用工的法律风险评估如下:

    第一,支付双倍工资的法律责任?!独投贤ㄊ凳┨趵返诹豕娑ǎ河萌说ノ蛔杂霉ぶ掌鸪桓鲈虏宦荒晡从肜投叨┝⑹槊胬投贤?,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同…

    第二,视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同并且支付双倍工资的法律责任?!独投贤ㄊ凳┨趵返谄咛豕娑ǎ河萌说ノ蛔杂霉ぶ掌鹇荒晡从肜投叨┝⑹槊胬投贤?,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

    第三,支付赔偿金的法律责任?!独投贤ㄊ凳┨趵返诙逄豕娑ǎ河萌说ノ晃シ蠢投贤ǖ墓娑ń獬蛘咧罩估投贤?,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算?!独投贤ā返诎耸咛豕娑ǎ河萌说ノ晃シ幢痉ü娑ń獬蛘咧罩估投贤?,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    第四,面临行政处罚、刑事处罚的可能?!独投贤ā返诎耸颂豕娑ǎ骸∮萌说ノ挥邢铝星樾沃坏?,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:

     ?。ㄒ唬┮员┝?、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

     ?。ǘ┪フ轮富踊蛘咔苛蠲跋兆饕滴<袄投呷松戆踩?;

     ?。ㄈ┪耆?、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

    (四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

    二、企业用工法律风险评估之二:承担欠薪罪法律责任

    (一)“恶意欠薪罪”

        欠薪事件在全国愈演愈烈。建筑施工行业是一个劳动密集型行业,建筑施工行业也是欠薪事件高发的行业。在常人的心目中,一提到欠薪,就会联想到建筑业的包工头,包工头拖欠农民工工资给整个建筑施工行业带来了不良的外部影响。为了?;だ投呋竦美投ǔ甑娜ɡ?,全国人大常委会于2011年2月25日表决通过刑法修正(八),其中规定“恶意欠薪”入罪。

       所谓“恶意欠薪”,刑法修正案(八)规定,以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

      单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

    有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。

    (二)对“欠薪罪”立法意图解析

    虽然我国法律界学者以及律师界对欠薪罪的规定贬褒不一,绝大多数人认为欠薪罪在法律实务上操作起来有点难度。但我认为,刑法修正案(八)之所以对欠薪罪的犯罪构成作出上述规定是不得以而为之:

    第一,欠薪现象在我国很普遍,尤其建筑施工行业的欠薪现象尤为严重。法律为欠薪行为是否构成犯罪设置了很多前提条件:1、恶意转移财产;2、有能力支付而拒不支付;3、数额较大;4、经有关部门(处理)责令支付而拒绝支付等等条件。如此多的条件,使得多数学者认为欠薪罪在司法实践中操作起来有一定的难度。

    第二,法律惩罚的是极少数违法者,如果一项罪名出台打击的范围太广,它的立法合理性就值得怀疑,一部法律不能让所有的人一夜之间成为犯罪分子,也不能让所有人一夜之间成为良民,刑法修正案如此规定欠薪罪的犯罪构成有它难言的苦衷。

    第三,刑法修正案(八)如此定义欠薪罪,也提醒我们不要忽视其他手段在欠薪方面所起的作用。中国工会数量多,覆盖面广,也是跟老百姓和事实真相靠得最近的组织。因此,让各级工会真正切实担负起维权的担子,是维护老百姓工资薪酬合法权益的基本保障,不可单纯依赖刑法作为讨薪维权的途径。正如刑法修正案中规定,只有恶意欠薪造成严重后果或者情节恶劣,才用刑罚作为最后的一道防线,作为一种补救措施。对于欠薪行为,也应当发挥检察、劳动、公安、建设等部门的配合,快速联动,就地维权,切实维护劳动者的权益。

    第四,更重要的是,欠薪罪也给拖欠工资的老板、企业、企业家一次悔过自新的机会,坐牢的企业家多了,谁了发展经济,只要欠薪者在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,对于欠薪者可以减轻或者免除处罚。

    欠薪入罪,使得广大建筑施工企业不得不慎重对待拖欠农民工薪酬的问题。广大建筑施工企业以及企业家要牢记自己的头上时刻悬着一把达摩克斯剑,这把剑时刻有落下的可能。因为,中国有“枪打出头鸟”的法律文化传统,而建筑施工企业极有可能成为首只被枪打的出头鸟。

    外部法律环境的变化,促使用人单位必须十分注意劳动合同制度的管理,预防用工方面的法律风险。

    建筑施工企业作为劳动用工密集型行业,一项工程动辄需要成百上千员工投入工作,由于实践中建筑施工企业劳动用工不规范问题较为普遍,为帮助施工企业在《劳动合同法》施行过程中依法规范劳动用工行为,有效控制劳动用工方面的法律风险,提高运营效率,减少违规操作和劳动争议的发生,?;げ⑻嵘笠档纳托蜗?,针对建筑施工企业在劳动用工方面存在潜在着诸多现实问题和潜在的法律风险,笔者提出了以下较系统的改进意见和有针对性的预防方法。

      三、建筑施工企业劳动用工法律风险来源简析

        目前各施工企业劳动用工的法律风险来源主要是:建筑施工企业在具体工程建设过程中临时非全日制用工多,在职工组成上,建筑施工企业一般由企业的自有职工和外部职工组成,外部职工主要是企业通过劳务分包形式和包工头自带形式的农民工组成,外部职工的使用具有短期性、流动性 、分散性、 阶段性、穿插作业、流水作业、不签定劳动合同、间接用工、个人承包、工资不按月支付、加班工资支付不符合法律规范、不参加社会保险、不缴纳住房公积金等。

        四、施工企业的用工特点与法律规定的冲突

        1、短期用工,难以签订固定期劳动合同,企业难以操作 ;

        2、不能按月支付农民工工资,不符合法律规定。建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点,资金结算不能按月进行,所以大部分采用每月只发工人生活费的办法;

        3、施工企业具有阶段性及穿插作业、流水作业的特点,农民工的流动不但给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难,也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现;

        4、工程招标、利润微薄,签订劳动合同所涉及的社保费用,企业难于承担 ;

        5、守法会增加劳动用工成本,而违法将面临行政处罚和民事赔偿。

    五、施工企业在劳动用工法律风险具体分析

        ㈠、关于将工程分包给不具备用工资质的个人的问题

        根据劳社部发【2005】12号的第四条的规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。  

        另外,最高人民法院关于人身损害赔偿之司法解释中也规定“发包方把工程发包给不具备资质的企业的,对造成人身损害的,发包方应该承担连带责任”。这一规定和上述劳动部的规定精神是一致的。雇主需对雇员的职务行为承担责任。

        正在修订的建筑法将明确建筑劳务分包制度的法律地位,建设部建设市场管理司正在讨论的《关于建立建筑劳务分包制度,发展建筑劳务企业的意见》,也对鼓励和规范劳务分包企业发展提出一些明确政策。

        有鉴于此,对现场施工人员中的并非公司内部员工的人员,应当与分包单位签署相应的协议予以明确,防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风险。而对于大量的施工劳动力,则应尽量通过有资质的劳务公司,进行劳务分包,将公司的风险降到最低。

    ㈡、关于劳动合同签订问题

        1、签定劳动合同的主体问题 

        众所周知,建筑企业机构上存在多重性,包括总公司、分公司、项目部、施工队等等,那么建筑企业在实际签订劳动合同的时,究竟应当以哪个机构为合同当事人呢?这个问题,对于一般建筑企业而言比较容易解决,因为这类建筑企业在很多情况下工程项目有一定的范围,比如一个城市或一个省份,而且机构设置中也只有一个总公司,并无其他分支机构,那么直接与劳动者签订劳动合同即可,不需要太多繁杂的签订流程,企业往往也能对用工作出系统的审查,比较容易控制用工成本和风险。而对于大型的劳动者众多的建筑施工企业,总公司与劳动者签订劳动合同就会出现了许多问题:

        (1)由于大部分施工企业实际用工往往是在各项目部,总公司起到一个统筹规划的作用,若总公司进行全盘的人事招聘和审查工作,势必增加用工成本;

        (2)招聘的人员不一定适合各项目部的用工要求和标准;

    (3)由于各项目部分散,而大量的不定时的劳动合同签章,将耗时耗力,更有可能违反一个月必须签署合同的法律规定。

    (三 )关于职工的社会保险问题

    《劳动法》第七十二条的规定,用人单位和劳动者在劳动关系存续期间,必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费。目前有很多用人单位不给劳动者办理各项社会保险,有些给员工办理的是商业保险。有的劳动者对办理社会保险的必要性缺乏认识,认为不办理社会保险,个人交费,到手的工资数额更多,有些单位也同意劳动者不交社会保险,和劳动者协商,将保险费直接支付给劳动者。不办理社会保险的做法明显违法,同时也大大增加了成本支出的法律风险:首先,该违法行为被纠正的方式是补缴社会保险费,而补缴社会保险费按照规定会被要求交纳滞纳金,还可能面临缴费基数提高的问题;第二,如劳动者发生因工伤亡或非因工负伤、患病时,由于没有参加社会保险,用人单位就要全额自行承担相关的费用和补偿金,且往往数额较大甚至巨大;第三,由于不缴纳社会保险费具有违法性,劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项的规定直接解除劳动合同,用人单位不仅无法追究劳动者的违约责任,还会被要求支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。

    (四)加班工资问题

    工资福利管理是用人单位劳动用工管理的基础工作,而由工资引起的法律争议是劳动争议中最普遍的问题,而加班工资又是其中的焦点问题。我们处理过的劳动争议案件,过半都涉及到加班工资问题。在实践中,我们发现许多的企业在加班费的统计、支付方面存在很大问题,一是很多企业对员工没有明确的考勤记录,导致即使员工主张的加班时间大大超过实际加班时间,法院往往以企业不能提供考勤记录为由支持员工的主张;二是企业对加班工资的支付没有依照法律规定的倍数支付,导致员工依此理由离职,并要求企业支付经济补偿金。而建筑施工企业经?;嵋蛭こ坦て?、进度问题而被迫安排工人加班、加点赶工期。对于加班问题以及因加班引发的加班工资问题建设施工企业必须要谨慎处理。

    六、建筑施工企业用工法律风险管理技术的选择

        建筑施工企业用工法律风险基本上属于操作法律风险类型,这样的法律风险是可以事先加以防范和控制的,部分用工法律风险是可以转嫁的。建筑施工企业也管理用工法律风险的策略,律师建议如下:

    1、对建制庞大、用工人数众多、人员流动频繁、工程工地分散的公司,由总公司进行人事管理难度较大,可以考虑以项目部名义与劳动者签定劳动合同。

    2、若以分支机构名义与劳动者签定劳动合同时,总公司应当根据不同的情况对分支机构签署劳动合同的权利作一定的授权或限制,以预防法律风险。 

        3、分支机构没有法人资格,其与劳动者签署的劳动合同,应当视为有法人资格的总公司与劳动者签署的劳动合同,因此,总公司必须加强对分支机构的人事管理。

        4、分清那些人属于劳动合同法规定必须签订劳动合同的劳动者范畴。根据用工特点区别对待,有的应当签订劳动合同,有的可以采取劳务外包的方法。

        5、建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”。   

    6、施工企业可根据自身的具体情况确定劳动合同的形式。比如:对于工作相对稳定的人员(管理人员、行政人员、财务人员等),可与其签定固定期限的劳动合同;施工现场的人员(包工头以及包工头自带民工等)由于其流动性强,固定期限劳动合同签定后不便于长期管理,可以签订以完成某项工程为期限的劳动合同;对于一些工作保密性强、专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位,订立无固定期限劳动合同,有利于维护企业经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失,从而使企业保证一种稳定发展的势头。对于员工来说,也有利于实现长期稳定职业,钻研业务技术,实现双赢局面。此外,对于愿意长期在企业发展,也属于企业需要长期留任的其他人才,企业在经过严格审查后,也可以选择与其订立无固定期限劳动合同,以保证其基本发展。

    7、按照《劳动合同法》的规定,及时与劳动者签订劳动合同。根据劳动合同法的规定,如果超过法定期限签定劳动合同,那么将要承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。此外,如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定。

    8、建议用人单位按照劳动法律规定及时为劳动者办理相关社会保险。特别提示:建筑施工行业作为高职业风险的行业,工伤事故发生几率较高,也有相当比例的职业病,如果未购买工伤保险,一旦员工发生工伤事故,其全部赔偿均需单位支出。另职工患病的,如单位未为员工购买医疗保险的,其医疗费中本可由社保支出的部分,也应由单位承担,参加工伤保险、医疗保险这也是建筑施工企业转嫁用工法律风险的需要。

    9、对于加班工资问题,律师建议企业应对员工的考勤进行有效统计、确认,每月应制作考勤统计表,交员工签名;工资支付表上,应按平时加班、休息日加班、法定节假日加班分别列明加班时数,并列明加班费,并由员工签名确认,切忌只有工资总额或没有员工签名确认;对实行月薪制的员工,应在劳动合同中注明其工资已含加班工资。但应注意其加班时间每月不能超过36小时,超过36小时的部分,仍需给付加班费。

    10、对于包工头拖欠其自带农民工工资的法律风险方面,律师建议:项目部应将民工工资与包工头管理民工获得的“剩余价值”(不知道这么定义是否合适)分开支付,由项目部直接将工资支付到参与工程施工的民工本人的银行账户内,提前预防包工头拖欠民工工资的法律风险。

    11、对于建筑施工企业使用临时性、辅助性、可替代性、纯劳力性的劳动力,比如在建筑施工企业铺设电缆及其电缆桥架的作业过程中需要大量的临时劳动力,项目部在平时也不可能维持很多的劳动力,这时建筑施工企业可委托项目部以完成一定工作任务为期限的劳动合同就近临时使用工程附近的农村劳动力,并与之签订以完成一定工作任务为期限的用工劳动合同。建筑施工企业在使用该部分劳动力过程中要注意对该部分人的上岗前的安全知识培训,作业过程中加强对他们的安全生产管理,以尽量减少安全事故,同时建筑施工企业也应对该部分劳动力投保工伤事故保险,以减少万一发生安全事故时建筑施工单位的损失,这就是建筑施工企业用工法律风险的转嫁措施。

    以上就是建筑企业在应对劳动用工中应注意的一些主要问题。当然,以上所述远远不足以解决劳动用工中的全部问题,因国家及地方密集出台劳动用工相关规定,企业还应根据企业实际需要及国家法律规定,不断完善规章制度、规范劳动用工过程管理,在必要时应聘请专业律师进行全程辅导,以便企业能够专心经营,创造良好效益。

      

    第四章 因项目经理的职务行为或表见代理行为而导致的法律风险及其预防对策

     

    一、项目经理表见代理法律风险的识别

        企业代理人指由企业指定的(一般为书面委托)自然人或单位代表企业在某一项目,在约定的时间及地点参与经济活动,是一种显而易见的合法的代理活动。其在委托范围内产生的一切后果,由委托人承担。 

    表见代理人可以理解为,没有经过企业授权或已超越授权范围、期限的单位或个人,以企业的名义与他人从事经济活动,而他人依法有理由相信未经授权或已超越授权范围、期限的单位或个人有代理权,企业要对单位和个人的经济行为向他人承担责任。 

        由上可见,构成表见代理人最主要的要素为“他人依法有理由相信”。依法,指法律上认可的证据,《中华人民共和国合同法》第19条规定,行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权,该代理行为有效。也提到有理由相信。条款中的行为人指未经授权,或已超越授权范围、期限的单位或个人。被代理人指企业,相对人指他人或第三人、合同的另一方。对以上条款也可以这样理解,只要相对人能拿出有效的证据表明自己是有理由认定行为人有权代理,法庭将判定该代理行为有效,构成表见代理行为。构成“依法有理由相信”的表现形式,在建筑施工企业中有很多种,表见代理法律风险识别举例说明如下: 

    1、客观存在的代理形式,可以理解为相对人并不知道企业是否委托,但有事实存在的理由。例如:某项目负责人没有得到企业的法人委托书,但他在全权管理某一工程,在工地入口处门头上有某公司某项目部的标牌,并且在办公室内管理人员一览表中项目经理是他并有照片,他以企业的名义在外赊欠建筑材料,供货商来工地送货并收取欠条时,通过一览表确认他是项目负责人,认为他出示的欠据可以代表某公司,为有效凭证,关键在供货商已确认这项工程是某公司所承建的工程,并确认给他打欠条的项目经理可以代表某公司,构成表见代理行为。尽管某公司认为自己没有授权该工程的项目负责人赊欠材料,但事实上他的行为已构成职务行为。目前各地许多建筑施工企业都遇到了类似的问题,并且有相当一部分吃了官司。而作为表见代理人的项目负责人却都躲得远远的,任凭企业上法庭或者被执行。 

    2、由于企业管理上的漏洞造成表见代理形式可以分为以下几种情况: 

    ( 1)代理时效无期限,主要发生在工程项目由项目承包人承包,且工程建设资金不到位的情况下,而且普遍存在与建筑行业中,具体表现为工程项目承包人赊欠建筑材料、设备时,相对人对其不信任,要求其出具企业的介绍信,而企业在出具介绍信的时疏忽了最主要的两点及工程的名称和有效的期限,致使项目经理长期受益于这封介绍信,赊欠建筑材料,甚至挂靠其他建筑施工企业后赊欠的材料在不能偿还债务时,债权人把介绍信作为重要的物证,把项目经理和出具介绍信的公司一并送上法庭,法庭往往把此判定为表见代理行为。 

    (2)无范围无对象的即成委托授权行为:主要表现在企业公章、合同章、财务专用章等管理不严,有的企业为了方便业务人员联系工程,给其开了较多的加盖企业印章的空白介绍信、空白法人委托书,空白的工程合同,持有以上空白信函的人可以随意的在任何地点给任何人出具证明,有些人恶意利用这些空白函件骗取工程,赊欠材料、另立账户、设立分支机构、提供担保甚至抽逃工程资金、给企业造成了巨大的经济损失。 

    (3)有范围有对象的但无控制的授权行为:企业在授权时明确了工程名称、工程地点、授权人及授权范围,但缺乏监督机制造成失控。例如:某企业在外地承接了一项工程,并将其承包给某人,签订了内部经济技术承包协议书,双方约定的条款很多,后又为其成立的分公司,刻制了分公司的印章。某人又同一位项目经理签订了承包协议书,但在施工过程中,由于管理混乱,人工、材料浪费惊人。加之业主以部分材料抵工程款,工程发生了严重亏损,难以支付民工工资及赊欠的建筑材料,造成民工集体到政府上访,阻塞交通。该工程承包人避而远之,对民工说他们是给某公司干活的找他们要钱去,企业领导只好带着钱给民工发工资。在后面的一年里,公司先后收到50多份法庭传票,并派人去处理该工程的官司,工程所欠材料及人工费均由项目经理在欠据上签名。项目经理作为第一被告,企业作为第二被告被送上法庭,法院开庭时,项目经理在法庭上出示盖有分公司印章的由其个人填写的委托书,认定其为职务行为。法院认定分公司公章、委托书有效,自然判定企业偿还债务。项目经理挥霍工程资金,倒卖建筑材料,乱给自己找来的民工头打条子,到头来却不负任何法律责任,这就是无控制授权造成的恶果。由于逐级授权,或项目经理发现项目工程严重亏损,为了逃避个人责任,在空白信函上偷盖了分公司的印章,构成了表见代理,成功地逃避了经济责任。 

    二、不构成表见代理的行为种种 

        判定是否构成“表见代理行为”充要条件为:“依法有理由相信未经授权的单位和个人有代理权”,关键在于“依法”和“有理由”,依法指相对人是否有在法律上站得住脚的证据,有理由可理解为客观存在。例如:某项目部原挂靠在甲公司承包工程,在某供货商处赊欠过材料,后又挂靠乙公司承包了工程,但未在供货公司购买材料,由于项目经理拖延支付材料款,被供货商告上法庭,乙公司受连带责任。乙公司提出,供货商出具欠条为项目部在甲公司承建某工程时所欠,不应追究乙公司的法律责任。应追究甲公司的法律责任,该行为对甲公司构成表见代理,对乙公司不构成表见代理。 

        某项目经理在甲公司承建某工程时在某供货商处购买过材料,工程完工后被甲公司解聘,又到乙公司承包工程,又到原供货商处赊欠材料,供货商认为,该项目经理还是甲公司的(甲公司社会信誉较好,乙公司较差),就同意赊欠材料,后来该项目经理拖欠货款不支付,被供货商连同甲公司一并告上法庭。法庭判决甲公司不承担连带责任,原因是供货商没有检查该项目经理真实身份及没有核实材料使用工程由哪个公司承接。属忽视审查而相信该项目经理对甲公司还有代理权,不构成甲公司的表见代理。

        某行为人为赊取建筑材料而冒充某公司员工,供货商不信,某人就说可用电话与某公司经理联系,联系结果是对方称某人为自己公司的项目经理或材料员,同意委托前去赊欠材料,于是供货商信以为真,材料被提走,经多次催要工程款未果,于是供货商就将某行为人与某公司一并告上法庭。最终某公司不负法律责任,行为人没有出示某公司法人委托书、介绍信等具有法律效力的文书证明,而是凭借一个电话,就轻信了行为人,属“没有法律依据,没有理由相信行为人”,不属于表见代理。 

        是否构成表见代理,要看其认定的相对人是否有可靠的法律依据,理由是否充分,如果只凭行为人口头说明或以旧有身份来确认都是无效的。例如某项目经理在甲公司多年,长期以来的一直由某供应商供应某种建材,信誉一直很好,虽然没有甲公司的书面委托,但管理上已经存在一种委托关系。供货商有理由相信该项目经的代理行为有效。某一项目经理一年换一个公司挂靠,供货商搞不清楚,形成了一种较复杂的代理关系,要视具体情况加以区分。 

    上述不构成表见代理的种种行为,也可为建设施工企业防范项目经理的表见代理而导致的法律风险提供一定的参考借鉴意义。

    三、表见代理法律风险管理技术的选择

        建设工程表见代理法律风险基本上属于操作法律风险类型,建筑施工企业在正常的生产经营活动中,应提高各级经营管理者的法律意识和风险意识,增加企业员工的法律常识,加强对项目经理的普法教育,坚持依法经营,照章办事,健全各项规章制度,从根本上杜绝表见代理的行为的发生。

    1、完善制度,选择好管理者,把好每道关口。

    形成表见代理的纠纷,构成他人“依法有理由相信”的证据往往是企业证照、公章、合同章、财务专用章、法人委托书、稍一疏忽,就可能引来官司。因此,企业要建立完善的、操作性强的管理制度,项目经理或他人外出联系工程需要借用营业执照、资质证书副本时,不能随意交给他人,应由公司派相关部门的人员携带前往,并建立借出回收登记制度,需要以上证件的复印件时,应该针对具体的工程,在复印件上注明并加盖公司印章,注明日期并建立档案,不注明具体工程和日期是很危险的,他人可以拿着这些东西到处招摇撞骗。 

    对于公章、合同章、财务专用章的管理,要明确审批权限,做到一章一请示,一章一登记。公章一般应该由公司办公室专人管理,下班后应放入保险柜中,因为公章被盗用后自登报声明前发生的一切后果将有公章所在单位承担。加盖公章的批准权限一般为公司的总经理,他人需要开据介绍信、证明等函件时,一定要问得清清楚楚,有必要的还要亲自打电话落实,用词要严谨,不可由他人代写,以防止他人增加内容,可产生时间效应的一定要注明时效期,一般情况下最好不要开据空白介绍信。 

    法人委托书是行为人代表企业行使受权范围内职权的重要依据,因此从委托书的格式上,不应用便函,或随意打印,应为纸质较好印刷厂专门印刷的专用委托书,明确被授权人的姓名、职务、授权事宜、时限,一样都不能少,并由企业法人亲笔签名,法人代表出差时,应请示后才可加盖私章,并做好电话请示纪录,这样做得好处是当事人一方面按制度办事,另一方面也同时?;ぷ约?,如果不加以请示,擅自做主加盖公章、私章,出了问题很难说清。加盖公章时最好留有只有盖章人自己才能识别的标记,以方便以后辨认真假。 

    合同章是企业经营中的重要工具,法律上的重要证据,更要严格控制,审批权限为总经理。保管人员为合同管理部门的负责人,最好不要交与行办室和公章一同管理,否则很容易混淆在什么场合用什么印章,合同章是专用在工程合同和协议书上的,一般情况下,必须有合同管理部门评审合同总经理亲自过目签字后方可加盖合同章,也要尽量避免总经理不管合同,不亲自过目签字,由合同管理人员加盖私章的做法,一旦出了问题,合同管理人员无法推卸自己的责任。同时也免不了这样的责任,给企业造成损失不说,还使自己丢了饭碗,还有可能负法律责任。合同章也要做到不见总经理签字不盖章,并建立合同盖章登记制度。 

    财务专用章是公司财务收支的重要工具,同时也是法律上的重要证据。其审批的权限应该为公司的财务主管或财务总监。财务专用章使用频繁,一般由财务总管或财务总监负责,对外出据欠条或能形成法律文件时应该请示总经理,平时使用时也要做到一章一登记。
        建立严格的规章制度,但是还要靠人来操作,因此,印章的操作者应具备良好的业务素质,应具备一定的学历,有一定的工作资历和处理各种具体事务的分析和判断能力。合同章的管理者同样应具备的各种能力,要具备合同法及相关法律的知识,能够进行合同评审,检查出合同拟订条款中的不合法、不合理条款并给予更正,明白如何利用合同条款?;て笠档暮戏ㄈㄒ?。 

    印章的管理者除了具备较高的业务素质外,更重要的一点是对企业忠诚,不谋私利,忠实地执行公司的制度,当好总经理的参谋。有些表见代理官司正是因为总经理的一时疏忽,签了字,印章管理者不认真审查内容而造成的官司。出事后追究不了印章管理者的责任,但是给企业带来了不可挽回的损失。因此,在本文提到对“企业忠诚”而不是对“某一个人忠诚”。 
        2、加强合同管理,实行风险抵押承包制度 

        《合同管理制度》在企业的管理手册中都有,但相当一部分施工企业是流于形势,一是具体的内容不全,二是对违犯规章制度的人并没有预防措施和可操作的处罚手段。从以上分析中可以看到建筑施工企业构成经济风险的主要来源是项目部,就应该对项目经理建立一种激励和约束机制,约束机制中以风险抵押为主要手段,公司在于业主签订施工合同前,先与项目经理签订风险承包合同,合同内容应该具备明确双方关系、确定经营方式和范围、承包方式、甲乙双方的责、权、利关系、债权、债务关系、工程资金结算、变更和终止、违约责任等。同时签订抵押协议,抵押可以分成三种形式,一是现金抵押,按工程总造价的5%到10%交纳现金。二是房产抵押,将项目经理本人的房产证交给公司并签订房产抵押协议书,去房产部门办理房产抵押手续。三是机动车辆的抵押,凭机动车辆的抵押协议书到车管部门办理抵押手续。 

        实行风险抵押承包责任制度可以有效地约束项目经理的各种行为,但这也不是唯一有效的手段,还要和其他防范措施一并使用才能取得杜绝表见代理行为的效果。 

    3、加强工程管理做好成本预控和阶段性控制 

        加强工程管理是防止建筑施工企业经济风险的根本,工程质量是企业的生命,工程质量一旦发生大问题,对企业是致命的打击,造成项目经济风险的最大化,安全生产文明施工同样对企业经济利益至关重要,发生一起重大的伤亡事故,直接经济损失就是几十万。因此,加强工程管理,是防止企业经济风险首要的任务,由此可见,防止企业经济风险,杜绝表见代理纠纷的发生,不是企业哪一个部门的职责,而是企业管理人员的共同职责。 

        事实证明,凡是给企业造成较多的经济纠纷的项目部,大都是管理混乱,工程质量差,成本消耗高的项目部,因此做好工程成本的预控和阶段性的控制也是至关重要的。工程成本的预控,应该从工程的成本分析入手,确定工程的最佳控制成本,也就是与项目经理签订目标成本,列出成本控制表,将建筑材料、人工工资等,工程所发生的费用分类、分项计算出来,同中标的预算成本相对照,再根据市场实际材料价格,人工工资等确定最佳的控制成本,利润指标。 

        在施工阶段,根据工程进度对照成本进度表,所有分类、分项成本支出均不得大于成本控制指标,否则,不予支付工程进度款。工程进度的核定,一定要有专人把关,施工现场审核,不允许有作假现象存在。严格按工程进度拨付工程款、材料款的支付,由项目经理根据工程进度中各种材料的需求量,报材料计划及购货地点,由公司控制支付。防止挪用工程款,即使打欠条也是在公司的严密监控下进行。 

        对于挂靠的项目部,更要严加管理,前面我们所说的建筑施工企业的主要经济风险来源于项目部,确切地说,更大的经济风险来源于挂靠的项目部,挂靠的项目部经营管理水平低,专业管理人员不配套,打一枪换一个地方,不考虑严重后果。有些项目经理恶意制造经济纠纷。对这些项目部,企业要派专人进行管理,控制工程成本。杜绝管理漏洞,达到企业和项目经理双赢的目的。 

    4、加强工程资金管理,防止挪用资金 

        许多建筑施工企业,特别是实行经济技术承包的工程,工程资金失控也是造成企业承担经济风险的主要原因之一。有人认为,项目经理承包经营,又交了风险抵押金,不必过多的管理他们的财务。因此,有些项目经理误导业主,一是说把工程款打到项目经理个人帐户上就代表公司了,二是说工程款打到公司帐户上,公司会挪用,工程交不了工。因此,业主直接拨款给项目经理。加之资金不到位的工程较多,会产生拆东墙补西墙的做法,挪用本工程款支付其他,本工程赊欠材料、人工工资较多,造成经济纠纷,构成表见代理行为,企业受损。 

        因此,无论什么样的项目部,工程款必须进公司帐户,再由公司审查后拨付项目部,监控工程资金流向,发现问题,及时纠正。另外,在与业主签定工程施工合同时,要有个约定,工程款不进入公司帐户,所发生的一切法律责任由业主负责?;挂⒁庖桓鑫侍?,在选择投标工程和投标项目部时,对资金不到位的工程,不能选择没有经济实力的队伍承担施工,否则后患无穷。 

        建筑施工企业是一类管理较复杂的特殊企业,加之建筑市场开放后,施工队伍流动性大,企业内部管理人员流动性大,因此,只有加强管理,不能赋予管理人员过多的经济权利,要设法降低施工队伍的流动率,不要随意接受不明底细的施工队伍,加强企业用工交流,加强对行为人的监控,包括已离开企业的行为人的监控,使企业经济风险降到最低限度。

    5、工程中标后、开工之前在工程所在地的主流报纸如在衢州施工的建设工程项目应当在衢州日报上登报申明工程所聘用的项目经理的姓名、职务、权限、权限生效的条件、施工期限等内容,工程结束(工程施工期限与工程实际结束的期限有些偏差)后,再以同样的方式在工程所在地的主流报纸上登报申明告知该项目经理在该工程的所有权限已经终止,以此来控制该项目经理的表见代理行为给建设施工企业带来的法律风险。


    第五章  安全生产方面的法律风险及其预防对策

     

    一、一个惨痛的例子及其安全事故发生的原因分析

        建筑施工行业是一个安全事故易发且高发的一个行业,而且一旦发生安全事故往往会造成重特大人员伤亡及其巨额财产损失。

        举个例子:2010年11月15日14时,上海静安区余姚路胶州路一栋正在装修的高层公寓起火。据附近居民介绍,公寓内住着不少退休教师,起火点位于10-12层之间,整栋楼都被大火包围着,楼内还有不少居民没有撤离。截至11月19日10时20分,大火已导致58人遇难,另有70余人正在接受治疗。事故原因已初步查明,是由无证电焊工违章操作引起的,四名犯罪嫌疑人已经被公安机关依法刑事拘留,还因装修工程违法违规、层层多次分包;施工作业现场管理混乱,存在明显抢工行为;事故现场违规使用大量尼龙网、聚氨酯泡沫等易燃材料;以及有关部门安全监管不力等问题。

        国务院上?!?1·15”特别重大火灾事故调查组 召开全体会议,进一步分析事故原因和问题。至11月17日,发生火灾的胶州路大楼工程建设涉及的总包、分包、施工、监理等有关情况均已查明。事故调查组表示,这起事故是一起因违法违规生产建设行为所导致的特别重大责任事故,也是一起不该发生的、完全可以避免的事故。将严格依法依规开展调查,严肃追究事故责任,深刻总结事故教训,推动整个安全生产工作。

      事故调查组组长、国家安全生产监督管理总局局长骆琳在会议上说,事故发生后,党中央、国务院高度重视,上海市委、市政府认真贯彻落实党中央决策部署。中共中央政治局委员、上海市委书记俞正声同志和上海市市长韩正同志在第一时间率领市委、市政府有关负责同志,以及公安、消防、安监、卫生等有关部门人员赶赴事故现场,认真贯彻落实中央的决策部署和指示精神,全力组织灭火、抢救、救治和善后等各项工作。整个抢险救援工作是及时、有利、有序、有效的。上海市委、市政府还成立了高层次的事故善后处置领导小组,各项善后工作正在有序全面推进。

      据介绍,“11·15”火灾发生时,上海胶州路728号大楼正在实施今年的静安区政府实事工程——节能综合整治项目。静安区建交委2010年9月通过招投标,确定工程总包方为上海市静安区建设总公司,分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。2010年11月,静安区建交委选择上海市静安建设工程监理有限公司承担项目监理工作,上海静安置业设计有限公司承担项目设计工作。

      此工程部分作业分包情况为:脚手架搭设作业分包给上海迪姆物业管理有限公司施工,搭设方案经公司总部和监理单位审核,并得到批准;节能工程、保温工程和铝窗作业,通过政府采购程序分别选择正捷节能工程有限公司和中航铝门窗有限公司进行施工。

        骆琳说,根据目前掌握的情况,经过初步分析,起火大楼在装修作业施工中,有2名电焊工违规实施作业,在短时间内形成密集火灾。这起事故还暴露出5个方面的问题:电焊工无特种作业人员资格证,严重违反操作规程,引发大火后逃离现??;装修工程违法违规,层层多次分包,导致安全责任不落实;施工作业现场管理混乱,安全措施不落实,存在明显的抢工期、抢进度、突击施工的行为;事故现场违规使用大量尼龙网、聚氨酯泡沫等易燃材料,导致大火迅速蔓延;有关部门安全监管不力,致使多次分包、多家作业和无证电焊工上岗,对停产后复工的项目安全管理不到位。

        忽视建筑安装领域的安全风险的防范,一旦发生重大、特大安全事故将会使企业及其企业家面临的法律风险评估如下:

    第一,遭受巨额的财产损失索赔的法律风险。

    第二,遭受巨额的人身损害赔偿的法律风险。

    第三,建筑施工企业也会在事故中遭受巨额的财产损失和人员伤亡的风险,使企业的日后生产经营面临困难。

    第四,建筑施工企业还将面临着已完工程不能获得工程款的法律风险。

    第五,相关的直接责任人员也将面临牢狱之灾的法律风险。

    第六,发生重大人员伤亡和财产损失的有关建筑施工企业也将面临着企业安全生产资质被吊销、企业资质被降级的法律风险。

    二、危险源与安全事故

        安全生产是指使生产过程处于避免人身伤害、设备损坏及其他不可接受的损害风险(危险)的状态。[13]

        危险源是可能导致人身伤害或疾病、财产损失、工作环境破坏或这些情况组合的危险因素和有害因素。[14]危险源是安全控制的主要对象,所以,有人把安全控制也称为危险控制或安全风险控制,这里笔者称为安全生产(施工)法律风险控制(防范)。

        在实际生活和生产过程中的危险源是以多种多样的形式存在,危险源导致事故可归结为能量的意外释放和有害物质的泄露。根据危险源在事故发生发展中的作用把危险源分为两大类:第一类危险源和第二类危险源??赡芊⑸馔馐头诺哪芰吭靥寤蛭O瘴镏食谱鞯谝焕辔O赵?。能量或者危险物质的意外释放是事故发生的物理本质。通常把生产能量的能量源或拥有能量的能量载体作为第一类危险源来处理。造成约束、限制能量措施失效或破坏的各种不安因素称作为第二类危险源。第二类危险源包括人的不安全行为、物的不安全状态和不良环境条件三个方面。[15]

    事故的发生是两类危险源共同作用的结果,第一类危险源是事故发生的前提,第二类危险源的出现是第一类危险源导致事故的必要条件。在事故发生和发展过程中,两类危险源相互依存,相辅相成。第一类危险是事故的主体,决定事故的严重程度,第二类危险源出现的难易,决定事故发生的可能性大小。[16]

    三、建筑施工可能发生的事故类型

        安全事故法律风险绝大多数属于操作法律风险类型,基本上是可以防范和控制的。按照引发安全事故的隐患因素来分,结合本人在工程施工方面的经历和经验,施工过程中施工过程中容易发生的事故类型主要有以下几种:

    第一,火灾事故。容易引发火灾事故的因素主要有以下几点:

    1、对火源管理不严,使用明火未按照规定办理动火证,即使办理了动火证,在动火使用范围内没有安排专门人员监护检察,以致发生火灾时反应不及时。

    2、施工用临时电缆老化,没有及时维护或者更换,导致电线裸露、短路等原因引发火灾。

    3、野蛮施工挖断预埋的动力电源以及油气管道而引发的火灾。

    4、由于消防措施不到位引发的扩大化的火灾事故。

    5、电焊、火焊人员无证上岗,遇火灾等突发事件应变能力不强。

    6、私拉私接电线现象严重,电气设备超负荷运转而引发的火灾事故。

    7、因工地上容易引发火灾的杂物没有及时清理而引发的火灾事故。

    8、防火材料不防火而引发的火灾事故。

    9、有关人员的消防常识缺乏。

    第二,触电引发的人身伤亡事故。发生以下事故的原因基本上有以下几点:

    1、违规带电操作引发的安全事故。

    2、施工班组之间缺乏有效沟通,电气设备维修时电源总开关边上没有设置专门的监管人员看护电源开关开闭情况而引发的安全事故。

    3、施工用动力电源老化、电线裸露引发的安全事故。

    4、非专职电工人员接电用电引发的安全事故等。

    第三,高空坠落引发的安全事故。事故原因如下:

    1、未按规定搭设高空作业平台而引发的高空坠落事故。

    2、高空作业未采取相应的防护措施而引发的高空坠落事故,比如未按要求佩戴安全帽、悬挂安全带等。

    3、酒后上高空而引发的高空坠落事故。

    第四,施工设备伤人事故。原因主要有以下几点:

    1、设备老化且缺乏日常的维修而导致的伤亡事故,如各地多次报道的因施工用塔吊倒塌而引发的事故。

    2、设备操作不当而引发的伤亡事故。

    3、无证、违规操作设备而引发的伤亡事故等。

    三、施工事故法律风险管理的技术选择

        施工事故法律风险基本上属于操作法律风险。安全事故的发生既有人的因素,也有物的因素,还有企业规章制度方面的因素。血的教训告诉我们建筑安装企业必须狠抓安全生产建设,预防安全事故给企业、企业家以及社会带来巨大的灾难。我国《建筑法》第三十六条规定:建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。那么如何预防类似的安全事故再次发生呢?律师建议建筑施工企业采取以下措施:

    第一,安全事故重在预防。预防安全事故,要充分发挥人的主观能动性。

    1、把预防安全事故的责任落实到每一责任人身上。具体到某个具体工程,建筑施工企业应与项目经理签订安全责任书,使安全事故与项目经理的经济收入挂钩。

    2、项目经理再与项目的专职安全员签订安全责任书,使得项目安全员真正负责起工程的安全监管责任,工程的安全事项与专职安全员的经济效益挂钩。项目经理要赋予项目安全员在安全监督方面的特别权力,任何违反安全规定的操作,安全员可果断予以劝解、制止,对于任何不服从安全员劝解、制止的,安全员可以现场开具??畹ゲ⒊时ㄏ钅烤?。

    3、工程分包的,总包单位还应与分包包括劳务分包单位签订安全责任书,并预留一定安全事故保证金。

    4、建筑施工企业尽量与有资质的劳务分包公司签订劳务分包合同并与之签订安全施工责任书,明确双方在安全施工方面的权利与义务。

    5、项目部应与参与施工的各工种的班组长签订安全施工责任书,把班组长的绩效工资与班组的安全生产成绩相挂钩,把安全责任落实到班组。

    6、建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。

    第二,从引发事故危险源角度考虑,控制好第一类和第二类危险源是防范施工安全事故的必由途径。

    对于第一类危险源可以采取消除危险源、限制能量或者危险物质、隔离等防止事故发生的方法;也可以采取隔离、个体防护、设置薄弱环节、使能量或危险物质按人们的意图释放、避险和救援措施等避免或者减少事故损失的方法。

    对于第二类危险源,可以采取增加安全系数、提高可靠性、设置安全监控系统等减少设备故障的措施;也可以采取故障-消极方案(即故障发生后,设备、系统处于最低能量状态,直到采取校正措施之前不能运转)、故障-积极方案(即故障发生后,在没有采取校正措施之前使系统、设备处于安全的能量状态之下)、故障-正常方案(即保证在采取校正行动之前,设备、系统正常发挥功能)等故障-安全设计方案。

    第三,落实相关的安全防范的物资以备不测。比如,灭火器、安全帽、安全带、灭火水龙头,并且配备专人如项目专职安全员负责经常检查上述安全防范物资的完好程度,如有损坏应及时维修、更换。同时要培养现场施工人员使用安全防护器材的技能,以便在安全事故发生时能及时采取防护措施,防止损失进一步扩大。

    第四、制定并落实安全生产方面的规章制度。

    1、严格落实工人上岗前的安全培训制度,尤其要加强对劳务分包单位、包工头自带民工安全知识和安全技能的培训。工人未经安全培训合格不得上岗,以增强工人安全生产意识和安全防范能力。培训记录应当由培训单位和参加培训的人员的签字、盖章。

    2、每周应召开一次由项目经理、安全员主持的安全例会,全体参与施工的人员都必须参加。针对前面施工出现的不符合安全生产要求的事件、安全生产规章制度落实不到位的事项提出相应的整改办法并加以落实。安全例会由全体参会人员签字。安全事故发生后要召开安全生产的特别例会,要及时总结经验,吸取教训,查漏补缺。通过对安全规章制度的执行、检查,总结经验教训后再执行、检查,力求最大限度地防范和控制施工安全事故带来的法律风险。

    3、安全例会后施工员、班组长应对本工种当天施工的部位以及易发的安全事故有针对性地对所有参与施工的人员每天做相应的安全交底,如高空作业较多的一定要提醒工人防止高空坠落事故和高空坠物伤人,并建议工人采取佩戴安全帽、悬挂安全带、及时搭建作业平台等安全防范措施。安全交底应由本工种所有人员本人签字,安全交底不签字或不参加安全例会的人员,项目部有权对其施以一定的经济处罚措施。

    4、严格执行特殊工种的持证上岗制度,无证人员一律不得在特殊岗位上岗。

    5、严格动火审批制度以及用火安全监管制度。动火前应当清理施工作业场所易燃、易爆物品的清理。动火时应在重点部位安排人员看护以预防火灾事故的发生或者万一火灾发生时能及时处理火灾。

    6、严格如塔吊、机床等特种设备专人使用、日常维修检查制度,没有操作证的人员严禁动用特种设备,设备不得带病运行。

    7、严格施工用电源系统的日常检查、维护制度,及时更换破损的电缆、电线。将施工用电源系统的日常检查、维护工作落实到项目专职电工。

    8、禁止施工人员酒后上岗操作尤其是要严格禁止施工工人员酒后上高空作业。

    9、制定并落实各工种、工艺的操作规章,严禁违规、违章操作。

    10、严格落实安全生产事项的奖惩制度,对于遵守安全生产的标兵要给予一定的奖励,对于经常违反按全生产方面的规章制度的,要毫不留情地予以处罚,赏罚分明。

        第五,尽可能加大安全生产投入

        我国与一些发达国家相比,安全生产运行控制有明显区别。例如英国、法国、日本、澳大利亚等国的建筑公司,用于控制安全生产事故的资金投入占工程总造价的10%,在此基础上提出“零”死亡指标。有报道:英国石油公司在珠海投资建项中,曾因工人违章焊接作业立即要求工程全面停工整顿,停工时间长达13天,该公司损失很大。我们从中可以看到国外同行在面对安全与生产发生矛盾时的态度,他们把安全预防工作看得如此重要,真正体现出安全生产“预防为主,以人为本”的管理宗旨和“关爱生命”的理念。他们认为安全比经济效益更重要,预防控制伤亡事故基点在施工现场。相比之下,我国建筑企业用于安全生产投入的资金比例只占工程总造价的5%,一些企业甚至还低于这个比例。由于建筑行业管理环节转包多、垫资施工阴阳合同多、执法不严违法施工多,从而导致安全技术含量低,硬件投入少,形式主义多,治标不治本等问题。
      就改善劳动条件,增加安全生产所需资金,保障劳动者生命和财产,我国宪法、安全生产法、劳动法和建筑法中都有规定?!栋踩ā返谝?、第十七、第十八条中规定:“为了加强安全生产监督管理,防止和减少事故,保障人民群众生命和财产安全,”生产经营单位要“保证本单位安全生产投入的有效实施”和“安全生产条件所必需的资金投入,并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任?!痹诘诙奶踔谢姑魅贰鞍踩枋┩蹲视Φ蹦扇虢ㄉ柘钅扛潘??!薄督ㄖā返诎颂跻舶选坝斜Vすこ讨柿亢桶踩木咛宕胧弊魑┕ば砜芍患右苑稍际?。这些法律条款是通过安全生产资金的投入来保障从业人员合法权益的。生产以安全为前提,安全以人为本,安全是人生存本能的第一需要。在人类文明社会中,重视生命的个体存在,也是对整体人类的尊重?!鞍踩谝?,以人为本”应该理解为满足每一个人的本能需要。既是对个体,又是对群体而言。这是对生命的认识问题。
      目前,一些施工企业未能从根本上为劳动者提供“高危行业”所必需的劳动?;ど枋?,从某种意义上讲是直接侵犯了职工(民工、临时工)的合法权益。事实告诉我们,在安全上投入越少,事故发生率越高,安全投入与事故率成反比。江泽民同志曾说:“任何企业都要努力提高经济效益,但是必须服从安全第一的原则”?!叭嗣靥斓氖?,一定要慎之又慎,确保万无一失”?!霸谑谐【锰跫?,不允许只要有钱赚,就可以危及人民的生命”。对伤亡事故不能仅看成是单纯的资金问题。长期以来,少数国家敌对势力别有用心地借“伤亡事故比例”和“伤亡事故绝对数”来攻击中国的人权状况。因此,安全生产和生产事故是严肃的政治问题。
      无数沉痛的教训告诉我们,因伤亡事故所付出的人、财、物损失代价,远远高于安全生产资金的投入量,伤亡事故的损失代价纯粹是资源消耗,不可挽回。而安全生产投入可转化为经济效益,是受益的行为。安全生产资金、劳动?;ぬ跫裙芾砘泼挥?00%到位,生产事故就不可避免,伤亡事故“指标”就如同虚设。朱镕基同志曾用99%+1%=0这一公式来解释安全工作时说:常言道“千里之堤,溃于蚁穴”。如果把蚁穴当成1%,正是这1%,使千里之堤溃败,这不等于零又等于什么呢?伤亡事故“指标”率有悖于生产安全要“万无一失”的安全意识。[17]

    要建筑施工企业加大安全生产投入,势必与当前低价中标的招投标模式相冲突,势必会降低建筑施工企业的投标的竞争力。因此,笔者建议在《建筑法》、《招投标法》中强制性规定控制安全事故的资金投入应占工程造价的比例,并且规定投入控制安全事故的资金比例不属于市场竞争的范畴,控制安全事故的资金应专款专用,不属于建筑施工企业的利润范畴??刂瓢踩鹿市枰?、企业、职工等全社会的共同不懈努力。

    第六、施工安全事故法律风险的转嫁

    尽管建筑施工企业采取了各种措施预防施工安全事故,但毕竟建筑安装行业是一个高危行业,安全事故的发生有其一定的必然性。比如一个大型的建设施工项目一个施工周期对伤亡指标都是有明确规定的,比如工程造价为10亿元人民币伤亡指标是5人(具体指标数字可能有出入)。一旦发生人身伤亡事故,将给建设施工企业造成巨额的医疗费、死亡赔偿金等经济负担。建设施工企业预防此类法律风险的有效技术选择是风险转嫁。风险转嫁的最好措施是为职工投保工伤保险、医疗保险、工程意外险等险种?!督ㄉ韫こ贪踩芾硖趵返?8条规定:“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止?!?/p>

     

    第六章  刑事法律风险及其预防对策

    一、企业及其企业家存在刑事法律风险原因

    企业及其企业家的法律风险防范是最容易被人们忽视的角落。众多企业家很难将自己和刑事法律风险相挂钩,因为在很多企业家看来,他们自己是社会的精英,他们能够呼风唤雨,通过他们自身掌握的社会关系资源能将包括刑事法律风险在内的所以困难险阻摆平。而事实上并非如此。

        随着改革开放的深入和我国经济法律秩序的日益健全,自上个世纪 90 年代以来,我国大陆地区诞生了一个又一个的创富神话,一个又一个的企业家诞生,与此同时我国的企业家因触犯刑律而构成犯罪被追究刑事责任的也日益增多。进入二十一世纪以后,这类事例更加层出不穷,如“健力宝”原董事长张海因职务侵占和挪用公款被判刑 17 年;原中国建设银行行长王雪冰因受贿罪被判处有期徒刑 12 年;大陆首富黄光裕因涉嫌“操纵市场”等罪名遭公安机关拘查,凡此种种,不一而足。

        企业家落马、企业因法律陷入困境的报道不断见诸报端。为什么中国总裁这么多落马?中国的企业家们怎么了?笔者分析有以下原因:

    1、我国企业家法律意识淡薄

    由于历史原因,我国第一批富豪整体文化水平偏低,法律意识更是淡薄。即便是到现在,无论是学?;故瞧笠?,对法律的重视程度都不够。中国的商学院不开设法律课程,或者只是把法律作为选修课,而美国的城市大学规定,MBA课程的所有教师必须有所教专业l0年以上的从业经验,教法律课的教师必须是执业律师,而且在教书的同时,必须继续从业。因为只有这样的教师才能现身说法,言传身教,把最实用的知识传授给学生。当今企业家纷纷落马,折射出中国对企业家法律基础知识的不够重视或者缺失。

    随着市场经济的深入,今后企业家们的法律意识如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益,已跟不上时代发展的要求了。我们的企业家们法律意识还略微欠缺,防范法律风险的意识还不够强,在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。

    2、由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不规范,企业家往往带有“原罪”。

    因为历史的原因,我国的法治进程还比较落后,无论是政府还是企业,对法律缺乏足够的重视,另外由于我国的企业家是随着改革开放才逐渐发展起来的,在管理上缺乏学习的模式和榜样,带有浓厚的江湖气息,企业家往往与政府官员存在千丝万缕的联系,内外部因素的综合导致巨大的法律风险?!吨泄笠导摇纷鼙嗉N奈脑谔讣爸泄笠档纳嫣卣魇碧寡裕骸?0%的企业的消亡,都是没有处理好与政府的关系。不仅是民营企业,即便是国有企业比如中航油、伊利集团等,如果选择强行改制,往往会中途折断?!绷硗?,我国众多的企业家落马跟贪官被查处有直接的联系。

    3、企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷。

    分析我国民营企业的发展过程,民营企业的三个发展阶段,越往前,环境越复杂,人的做法也很复杂,越往后,条件越单一,公司运作越简单。也正映照着中国改革开放三十年来的经济环境的演变,2001年中国加入WTO之前,中国企业需要与资源博弈,而资源的垄断特性,注定民营企业需要通过的关卡必然繁多。我国民营企业组织进化上一开始就有一些毛病。第一个毛病就是从财务上来看,企业过度地用债务扩张来支持投资规模的扩张,使整个企业非常危险。第二个毛病就是组织上没有一个能够拷贝的榜样,当时所有民营企业开始拷贝的组织在中国有两种,一种是江湖,一种是家族。家族是用一种血亲的管理来解决诚信的问题,是减少交易费用。另外用江湖的办法,江湖是没有规则的。第三个问题就是在公司管理上缺乏基本的商务伦理和商务技能。在当时中国改革开放初期那样的环境大家都是不懂,组织上有这个缺陷,财务上也有这个缺陷,历史的原因导致我国发展起来的较早一代的企业家存在较多的刑事法律风险。[18]

    二、与建筑施工企业相关的刑事法律风险举例

        除“欠薪罪”外,在实践中于建筑施工企业相关比较典型刑事法律风险,举例归纳起来主要有以下几方面:

    (一)在招标投标阶段的法律风险

    我国《刑法》第二百二十三条规定,投标人相互串通投标报价(俗称“围标”),损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

    投标人与招标人串通投标(俗称“串标”),损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

    在“围标”、 “串标”的过程中,有关建筑施工企业及其相关责任人很可能会同时触犯我国《刑法》第一百六十四条“对公司、企业人员行贿罪”的相关规定。

    (二)在建设工程施工合同履行阶段的法律风险

    工程中标后进入建设施工阶段,如果在具体施工建设过程中,因为疏于对施工现场的管理与控制,纵容或任由有关野蛮施工,也会让企业以及企业的主管人员、有关责任人员触犯刑律,举例如下:

    1、我国《刑法》第一百三十四条【重大责任事故罪】 在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

    重大责任事故罪:是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

    2、我国《刑法》第一百三十五条规定:“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑?!?/p>

    3、根据我国《刑法》第一百三十七条规定,工程重大安全事故罪,是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。

    根据刑法规定,构成犯罪的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对后果特别严重的,即造成多人伤亡或者使公私财产遭受特别重大损失等,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

      三、建筑施工企业刑事法律风险防范对策

    在日常经营过程中,建筑施工企业、企业家及其有关责任人员可能触犯刑法具体罪名可能多种多样,笔者不可能针对所有的刑事法律风险提出具体的预防对策。但笔者认为,从宏观层面采取以下风险管理措施对于包括建筑施工企业及其企业家在内的所有企业及其企业家管理和预防刑事法律风险具有相当的借鉴意义。

    1、提高企业家及其有关管理人员法律风险管理的意识,增加事前管理预防法律风险的投入

    企业家可以没有法律知识,但不可以没有管理和预防法律风险的意识,尤其是事前防范法律风险的意识。因为一旦“出事”,事后的救济往往无法真正完全挽回损失,或者回到“出事”之前的状态。

    经过十几年市场经济的历练,我国企业家们的法律意识得到了普遍增强,大多都能够在“事后”通过法律途径来维护自己的合法权益。但企业家们现阶段的法律意识还存有很大的被动性,即亡羊补牢的多,事前防范的少。只有在发生纠纷时,才想起法律并拿起法律的武器。随着市场经济的深入,企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益,已跟不上时代发展的要求了。

    2、企业应定期进行法律风险评估

    企业要“长治久安”,需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制,预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。我们的企业家们在法律意识领域应转变观念,即从“救火”意识到“防火”意识。应当防微杜渐,未雨绸缪,防患于未然。在企业内部确定一个运转有效的法律风险预警机制,投入一定的精力和财力,事先建立法律“防火墙” ,将法律风险挡在企业发展之外,从依法治企上寻找可持续发展的道路。存在法律风险并不可怕,可怕的是我们不去注意它、防范它,任其发展。因此笔者建议,我们有能力的企业都应该拿出一定的财务预算,要定期聘请律师对企业进行法律风险检查,把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来,发现企业运行的问题所在,事先采取措施去防范或去除法律风险,切断法律?;⑸母?。

    对于刑事法律风险来说重在事前的防范,我们建议企业家每年定期为自己的企业进行法律风险评估,对自己的企业进行定期的“体检” 。所谓法律风险评估,就是律师在获得被评估企业的同意之后,入驻企业并对目标企业进行法律风险事项调查并出具法律风险评估报告的一项预防性法律服务工作。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权管理等,并对之分别进行法律风险评估。

    3、建立法律风险防范机制

    我国企业家往往只重视如何创富,对法律风险防范机制不够重视,但是如果没有一个好的法律风险防范机制护航,那么企业的发展是不安全的,企业家也可能处于刑事法律风险之中。企业应重视法律风险防范体系的构建,主要涉及以下四个方面的内容:(1)企业产权结构法建立法律风险防范机制的意义很大。(2)可以避免和预防企业家自身的刑事责任风险。由于律师的事前介入,有些商业决策方案就可能改变,有些生意就可能不做了。也许看起来失去了一些利润或者商业机会,但对于企业及企业家的长远发展是有好处的。企业家身边有一位尽职的律师,可以有效地防范企业高管的刑事法律责任风险。(3)避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议签署之前聘请律师进行把关,可以大大减少因为合同条款漏洞等问题带来的巨额的、非必要的商业损失。(4)事前的风险防范有利于减少纠纷,减少诉讼和仲裁。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对,有利于企业家安心进行商业运作,带领自己的企业走得更成功。

    4、重视律师的作用,建议企业家聘请高级私人法律顾问防范刑事责任风险

    我们建议有条件的企业家聘请个人的私人律师,在作出重要决策之前别忘了和自己的律师沟通有关情况,并请律师出具法律意见。尤其是可能涉及刑事责任风险的决策的时候,一定要听取律师的法律风险分析。也许有些事情企业家不便和自己公司的律师谈,担心律师泄密给其他无关的人士。但是我们认为大可不必担心律师泄密。根据律师职业道德,?;た突У纳桃得孛芎透鋈艘绞锹墒Φ幕局耙档赖?,律师一般都不会泄漏企业家的任何秘密。

     公司法律顾问主要着重从技术层面为公司的业务把关,关注重点是公司的经济利益;而企业家个人的高级私人法律顾问着重从宏观层面为总裁个人的法律风险把关,更关注总裁的生命和自由。高级私人法律顾问的工作是以事先防范为主,事后补救为辅,通过参与企业经营管理决策,努力将企业在法律方面的经营风险降低到最低限度,成为企业领导的参谋和助手。

    综上所述,建筑施工企业的刑事法律风险存在着诸多因素,针对不同的原因,我们要采取相应的对策。风险贵于防范,而非事后救济。尤其是刑事法律风险一旦出现可能会给企业家带来财产上的巨大损失,有时甚至是生命的终结。企业家有无刑事法律风险意识,直接关系到企业自身的发展和存亡,而且往往涉及企业的整体形象,对经济的发展、社会的稳定等问题也会造成一定的不利影响。加强企业家的刑事法律风险防范意识,已经成为企业特别是民营建筑施工企业在发展过程中必须认真对待的重大课题。

     

    第七章 施工合同法律风险及其预防对策

     

        施工企业的主要经济活动就是通过各项目部来承接各种工程施工合同。施工合同的法律风险防范构成施工企业法律风险防范的主要部分。

    建设工程施工合同阶段的法律风险防范,笔者认为应分合同签订前、招投标阶段的法律风险防范、合同签订及其合同履行过程中的法律风险防范。

    一、合同签订前、招投标阶段的法律风险管理

        在合同签订前、招投标阶段对法律风险进行控制和防范,可以起到防患于未然的作用,有效防止纠纷发生。律师建议建筑施工单位主要从以下几个方面着手:

    (一)认真研究招标文件采用合理的投标策略。随着建筑市场发展的规范化,施工单位通过参加工程投标承接工程将成为不可避免的主要途径。投标标价是业主选择中标单位的主要标准,也是业主和投标单位签订承包合同的重要依据?!白畹图壑斜辍钡挠蜗饭嬖?,使得众多投标单位拼命压低投标报价以求更大的中标机会。而在工程投标过程中投标报价过低,很可能会给企业带来亏本的风险。[19]这种风险属于市场风险,也属于操作风险。防范和控制此类法律风险,建设施工单位应采取以下以下风险防范措施:

    第一,充分理解招标文件及设计图纸,做好投标书编制工作。在阅读招标文件时,对招标文件中对清单项目的组成规定、定额选择的要求,充分审查施工招标图纸,列出图纸中所有的项目,并将图纸中中工程数量重新计算与清单相比,以供不平衡报价参考,了解施工现场地方材料的价格、运输的道路等情况。在投标书中施工组织设计的编制应考虑在满足施工要求的前提下,要多考虑几个可行的方案,然后对各方案进行技术分析,选择其中最完善、最经济合理的方案。[20]如果结合本单位的施工成本以及招标文件中对投标人规定的各种限制条件并经过严格的经济可行性分析后,得出的结果还是不可避免要出现亏损的局面,那么对这样的工程要谨慎投标,以规避法律风险。一旦企业以低于自身成本价中标,受利益驱使,企业一般会采取“偷工减料”的形式转嫁亏损的经济风险,轻则会造成因工程质量验收不合格而导致工程返工或者不能及时足额获得工程款等经济法律风险,重则会给企业带来《刑法》第一百三十七条规定的工程重大安全事故罪等刑事法律风险。一旦建筑施工企业以低于本企业成本价中标之后,如果经过慎重权衡分析,若违约成本比履约亏损更为经济合算,建筑施工企业应当采取弃标或者在合同履行过程中举证自己企业的施工成本价,以中标价低于企业成本价为由请求法院确认建设工程施工合同无效。但是建设施工企业如何举证自己企业的施工成本需要企业详实掌握在多年施工过程中积累相当多的类似施工项目施工成本的统计资料。这里笔者有个想法,建议日后修改《招标投标法》的过程中,增加要求各投标人说明自身企业参与投标项目的施工成本价条款,该企业自报的施工成本价对各投标企业一定期限(以一个经济年度为限)内参与投标其他类似项目有约束作用,也就是说在一个经济年度内施工企业无其他特别原因不得变更自己企业的施工成本报价。

    第二,一旦决定参与投标,标段的选择应适当。如果标段数量太少,投标覆盖面就少,限制了投标操作的灵活性,很容易降低中标率;而投标数量太多,则在限定的时间内,标书编制任务繁重,编制标书的消耗费用增加,加大了编制、购买标书的费用支出。

    第三,选择合适的投标策略,合理控制投标失标风险。施工企业在参加工程投标前,应根据招标工程情况和企业自身实力,组织人员进行投标策略分析,主要是(1)本企业经营状况和实力分析;(2)对手分析参加该项目投标的承包商均有丰富的施工经验,对同类工程的投标过程相当熟悉,同时在工程的施工管理和成本控制上积累了很多宝贵的经验,大家基本在同一起跑线上。因此在选择标段上要注意避开实力较强的竞争对手,这样就能尽量减少投标失标风险。

    (二)承包人应当审查发包人的相关文件,比如建设工程施工许可证、招标文件,特殊工程的批准手续等。因为这些关系着合同的效力,是否具备开工条件等。如果经过审查确定建设工程施工许可证、招标文件,特殊工程的批准手续等还不完整可能影响中标后工程的正??さ?,拟参与招投标的建筑施工企业应向发包人发函询问具体原因,并尽可能要求发包人以书面复函形式给予解答,建筑施工企业应当将发包人的书面复函予以存档保存。

    (三)履约能力的预判,防范拖欠工程款的法律风险

    (1)履约能力预判的必要性。合同双方是否具有履约能力对于合同能否顺利履行,工程能否顺利完工至关重要。如果发包方资金不到位,则承包方难以收取工程款,拖欠工程款是建设工程案件中最常见的纠纷之一。所以,在签订合同前,调查并判断发包人的履约能力对于防范拖欠工程款的法律风险是非常有效的。

    (2)调查的方法。在网络已经非常发达的今天,通过网络搜索,了解对方的情况是一个有效的途径。同时,通过查询工商年检登记,到对方住所实地调查、向对方业务往来单位咨询等也是调查的方法,如有可能应尽量收集与发包人相关的经济纠纷官司,用以判断发包人的诚信度以及工程中标后发包人拖欠工程款的可能性。如果通过上述调查分析得出发包人的市场诚信度不佳,而且在发包人资金不到位的情况下,那么在合同的签订过程中和合同的履行过程中,承包人就应该采取相应的措施加以防范被拖欠工程款的法律风险。具体如何防范将在稍后予以论述。

    二、如何签订建设工程施工合同

        建设施工企业中标后,在合同签订阶段,如何在合同中尽量争取对承包人有利的合同条款对于建筑施工企业来说,本身就是最好的施工合同法律风险防范。

    (1)如何确认工程内容和范围

    合同的“标的”是合同最基本的要素,建设工程合同的标的的量化就是工程承包内容和范围。对于在谈判讨论中经双方确认的内容及范围方面的修改或调整,应和其他所有在谈判中双方达成一致的内容一样,以文字方式确定下来,并以“合同补遗”或“会议纪要”方式作为合同附件并说明它构成合同的一部分。

    对于一般的单价合同,如发包人在原招标文件中未明确工程量变更部分的限度,则谈判时应要求与发包人共同确定一个“增减量幅度”,当超过这个幅度时,承包人有权要求对工程单价进行调整。

    (2)关于价格调整条款

    合同依据计价方式的不同主要有总价合同、单价合同和成本加酬金合同。

    一般建设工程工期比较长,遭受货币贬值或通货膨胀因素的影响,可能给承包人造成较大损失。价格调整条款可以比较公正地这一非承包人可以控制的风险损失。

    可以说,价格调整和合同单价及合同总价共同确定了工程承包合同的实际价格,直接影响着承包人的经济利益。在建设工程实践中,价格向上调整的机会远远大于价格下调,有时候最终价格调整金额会高达合同总价的10%甚至15%以上[21],因此承包人在投标过程中,尤其是在合同谈判阶段对合同价格调整的条款予以充分的重视。

    (3)关于工程款的支付

    工程合同的付款分四个阶段进行,即预付款、进度款、最终付款和退还保证金。关于支付时间、支付方式、支付条件和支付审批程序等有很多可能的选择,并且可能对承包人的施工成本、进度产生较大的影响,因此合同支付方式是有关谈判的重点。承包人应在合同中尽量争取对己方有利的工程款付款方式。

    (4)谨慎放弃承包人的“建筑工程款优先受偿”权,以预防发包人拖欠工程款的风险

    在工程建设中,建设单位为了筹措资金,经?;嵯蛞写?。作为条件,有时候,建设单位可以拟建的建设工程作为抵押来为贷款作担保。于是建设单位和银行之间就会签订一个抵押合同。根据我国《担保法》的有关规定,如果建设单位逾期还没有清偿银行贷款的话,银行就可以将建成的建设项目折价、拍卖或变卖,然后将所得的收入受偿。

    但是,根据我国《合同法》286条之规定了承包人的工程款优先受偿权,如果建设单位拖欠承包人的工程款,则施工单位可以将建成的建设项目折价、拍卖或变卖,然后将所得的收入受偿。

    这里就存在银行的优先受偿权与承包人的优先受偿权的冲突问题,就是说谁的优先受偿权更优先。根据最高人民法院审判委员会第1225次会议通过的《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题的批复》,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

    法律规定的承包人的“建设工程优先受偿权”为承包人最终足额获得工程款提供了法律上的最后一道防线。如果在签订合同的谈判过程中,发包人通过其优势地位强迫要求承包人放弃“建设工程优先受偿权”的话,那么发包人在万不得以的情况下可以有条件地答应发包人的请求:这个条件就是发包人必须为提供相应的工程款支付担保,担保形式最好是由银行出具的银行保函。

    (5)关于合同工期

    发包人和承包人可根据招标文件中要求的工期或者根据投标文件中承诺的工期,并考虑工程的范围和工程量的变动而产生的影响来商定一个确定的工期。同时还要明确开工日期和竣工日期等。发包人和承包人可根据各自的项目准备情况、季节和施工环境因素等条件洽商适当的开工时间。对于具有较多的单项工程的建设项目,可在合同中明确约定允许部分或者分批提交业主验收(也就是甩项工程可以在全部工程竣工前提前验收交付,如成批的房屋建筑工程可以分栋验收,分多段的公路维修工程应允许分段验收等),并从该批验收起开始计算该部分的维修期。这样做的目的是缩短承包人的期限,以最大限度地?;ぷ约旱睦?。

    双方应通过谈判明确,由于工程变更(业主在工程实施中增减工程或设计改变)、恶劣天气的影响,以及种种“作为一个有经验的承包人无法预料的工程施工条件的变化”等对工期产生不利影响时的解决办法[22],通常在上述情况下应该给予承包人要求合理延长工期的权利。

    (6)关于工程的保修条款

    合同文本中应当对保修工程的范围和保修责任及保修期限有明确的约定,承包人只承担由于材料和施工方法及操作工艺等不符合合同规定而产生的缺陷。如承包人认为发包人提供的投标文件(事实上将构成为合同文件)中对它们说明的不够满意时,应当与发包人谈判清楚,并落实在“合同补遗”上。

    而且承包人力争用维修保函代替发包人扣留的保留金,主要是因为维修保函对发包人有利,主要是因为可以提前取回被扣留的保留金,而且保函是有时效的,期满将自动作废。同时,它对发包人并无风险,真正发生维修费用,发包人可凭保函向银行索回款项。因此这一做法是比较公平的。维修期满后,承包人应及时从发包人处撤回保函。

    当然在签订合同的谈判过程中,应当注意的事项和应当预防的法律风险很多,上述提到的六项事项只不过是在施工合同中比较有代表性并容易产生纠纷的事项,承包人必须予以高度的重视。当然在合同的谈判和签订过程中,要特别注意律师在当中的作用。有条件的承包人在合同的谈判和签订过程中应当让律师全程参与在其中,以降低因合同本身签订质量不高的问题而给施工企业带来的各种法律风险。

    三、建设工程施工合同实施的管理

    (一)合同的交底

    合同签订后,实施之前,应当由合同管理人员向各层次的管理者作“合同交底”,把合同责任具体落实到各责任人和合同实施的具体工作上。这里的合同管理人选择应该恰当,最好是全程参与工程项目招标投标谈判以及参与合同签订谈判的代表。由于施工合同的法律专业性很强,在合同交底的过程中,应当让本公司的法律顾问参与合同交底的具体法律解释工作。在合同交底过程中,要集思广益,博采众长,倾听大家对合同理解与见解。

    (1)合同管理人员向项目管理人员和企业各部门相关人员进行合同交底,组织大家学习合同和分析合同,对合同的主要内容作出解释和说明。

    (2)将各种合同事件的责任分解落实到各工程小组或分包人。

    (3)在合同实施前与其他相关的各方面,如发包人、监理工程师沟通,召开协调会议,落实各种安排。

    (4)在合同的实施过程中还必须进行经常性的检查和监督,对合同进行解释。

    (5)合同责任的完成还必须通过其他经济手段来保证。对分包商,主要通过分包合同来确定双方的责权利关系,保证分包商能及时按质量地完成合同责任。

    (二)施工合同实施的动态跟踪

    在工程的实施过程中要对合同的履行情况进行跟踪和控制,并加强工程变更的管理,保证合同的顺利履行。施工合同跟踪主要从以下几个方面着手:

    (1)承包人的任务

    第一,工程施工的质量,包括材料、构件、制品和设备等的质量,以及施工或安装质量是否符合合同要求等;

    第二,工程进度,是否在预定期限内施工,工期有无延期,延期的原因是什么,等等;

    第三,工程数量,是否按照合同要求完成全部施工任务,有无合同以外的施工任务等等;

    第四,施工成本是否在预期范围之内,如施工成本超支,原因是什么,如施工成本节省,原因是什么等等。

    (2)分包人的工程和工作

    对专业分包人的工作和负责的工程,总承包商负有协调和管理的责任,并承担由此造成的损失,所以专业分包人的工作和负责的工程必须纳入总承包合同的计划和控制之中,防止因分包人工程管理失误而影响全局。

    (3)业主及其委托的工程师的工作

    第一,业主是否及时完整地提供了施工的实施条件,如场地、图纸、资料等;

    第二,业主和工程师是否及时给予了指令、答复和确认等;

    第三,业主是否及时足额地支付了应付的工程款项。

    (三)合同实施的偏差分析

        通过合同实施的动态跟踪,可能会发现合同实施中存在偏差,即工程实施实际情况偏离了工程计划和工程目标,应及时分析分析原因,采取措施,纠正偏差,避免损失。合同实施偏差分析的内容应包括以下几方面:

    第一,产生偏差的原因分析。通过对合同执行实际情况与实施计划的对比分析,不仅可以发现合同实施的偏差,而且可以探索引起偏差的原因。原因分析可以采用鱼刺图、因果关系分析图、成本量差、价差、效率差分析等方法定性或定量地进行。

    第二,合同实施偏差的责任分析。即分析产生合同偏差的原因是谁引起的,应该由谁承担责任。责任分析必须以合同为根据,按合同规定落实双方的责任。

    第三,合同实施趋势分析。针对合同实施偏差情况,可以采取不同的措施,应分析在不同措施下合同执行的结果与趋势,包括:

    (1)最终的工程状况,包括总工期的延误、总成本的超支、质量标准、所能达到的生产能力等;

    (2)承包商将承担什么样的后果,如被要求承担违约金、被清退出场,甚至被起诉,对承包商资信、企业形象、经营战略的影响等;

    (3)最终工程效益水平等。

    (四)合同偏差的处理

    根据合同偏差分析的结果,承包商应采取相应的调整措施,调整措施可以分为:

    (1)组织措施,如增加人员投入调整人员安排,增加机具设备投入调整机具安排,调整工作流程和工作计划等;

    (2)技术措施,如变更技术方案,采用新的高效率的施工方案等;

    (3)经济措施,如对施工进度、施工质量超前的专业班组或专业分包人予以一定的经济奖励等激励措施等;

    (4)合同措施,如进行合同变更,签订附加协议,采取索赔手段等。

    四、合同的索赔

        建筑行业业内流传着一句名言:工程不是做出来,而是算出来的。在合同价一定的情况下,要增加施工企业的施工效益,做好施工过程中的索赔工作就显得尤为重要。

    笔者在这里可以举一个自己亲身经历的工程索赔事件:

    1999年笔者在浙江省工业设备安装公司参与了常熟热电站锅炉本体钢结构的施工工作。由于当时亚洲正处于亚洲金融风暴的严重冲击,我们所承接的锅炉本体钢结构安装的合同单价已经很低,基本上是无利可图。当时我们项目部的所有管理人员集思广益,想尽办法开源节流。我当时负责锅炉本体钢结构的具体施工管理,再研究了施工合同之后,认为钢结构的链接螺栓的重量未包含在施工合同之中,连接用的螺栓应当是锅炉本体钢结构不可分割的一部分,而整个锅炉本体钢结构连接用的螺栓重重量达到400多吨,因此我向项目经理建议,以漏报工程量(因为合同对螺栓能否作为工程量的一部分没有明确)的名义向业主签证并要求索赔。结果,签证成功,索赔也成功,为项目部增加了80多万元的经济收入,同时也给公司避免了重大损失。

        索赔是指在合同的实施过程中,合同一方因对方不履行或未能履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后,向对方提出的补偿要求。

    按索赔事件的影响分类,施工合同索赔主要有以下几种:

    (一)工期拖延索赔:由于发包人未能按合同规定提供施工条件,如未能及时提供设计图纸、技术资料、场地、道路等;或非因承包人原因发包人指令停止施工;或者因其他不可抗力因素作用等原因,造成工程中断,或工程进度放慢,使工期拖延,承包人对此提出索赔。

    (二)不可预见的外部障碍或条件索赔:如在施工期间,承包人在现场遇到一个有经验的承包人不能预见到的外界障碍或条件,例如地质与预计的(发包人提供的资料)不同,出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。

    (三)工程变更索赔:由于发包人或工程师指令修改设计、增加或者减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序,造成工期延长和费用损失,承包人对此提出的索赔。

    (四)工程终止索赔:由于某种原因,如发包人违约,使得工程在竣工前停止实施,并不再继续进行,使承包人蒙受经济损失,因此提出索赔。

    (五)其他索赔:如货币贬值、汇率变化,物价和工资上涨、政策法令变化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。

    索赔必须按照合同规定的方式在合同规定的期限内提出:根据《建设工程施工合同(示范文本)》的规定:当出现索赔事项时,承包人以书面的索赔通知形式,在索赔事件发生后的28天以内,向工程师发出索赔意向通知。这里,承包人必须以书面通知形式、在索赔事件发生后的28天内发出索赔意向通知,否则,索赔很有可能不被支持。

    索赔必须提供相应的证据资料:根据《建设工程施工合同(示范文本)》的规定,在索赔通知发出后的28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料。这里的有关资料,笔者认为主要是能证明索赔事件发生并且索赔成立的证据材料。因此,这里也要求承包人在合同实施过程中要特别重视收集和整理各种能作为日后索赔证据使用的各种文件资料,如发包人的各种工作指令、签证、信函和其他协议,各种变更指令等。

    五、及时进行竣工结算,防范发包人拖欠工程结算价款

    竣工结算是指建设工程项目完工并经验收合格后,对所完成的项目进行的全面工程结算。工程完工后,发、承包双方应在合同约定时间内办理工程竣工结算。

    (一)承包人递交竣工结算书

    承包人应在合同约定的时间内编制完成竣工结算书,并在提交竣工验收报告的同时递交给发包人。承包人未在合同约定的时间内递交竣工结算书,经发包人催促后仍未提供或者没有明确答复的,发包人可以根据已有资料办理结算。

    (二)发包人进行结算审核

    发包人在收到承包人递交的竣工结算书后,应按合同约定时间核对。合同对核对时间没有约定或者约定不明的,根据《建设工程价款结算暂行办法》规定的期限办理结算审核。

    发包人或受其委托的工程造价咨询人收到承包人递交的竣工结算书后,在合同约定的时间内或《建设工程价款结算暂行办法》规定的期限内,不核对竣工结算或未提出核对意见的,视为承包人递交的竣工结算书已经认可,发包人应向承包人支付工程结算价款。

    承包人在接到发包人提出的核对意见后,在合同约定的时间内,不确认也未提出异议的,视为对发包人提出的核对意见已经认可。

    同一工程竣工结算核对完成,发、承包双方签字确认后,禁止发包人又要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算。

    据此,我们可以认为,对承包人在竣工结算阶段的基本要求是:第一,要注意递交竣工结算书的时效性;第二,要注意所递交的竣工结算书资料的完整性;第三,如承包人对发包人的核对意见有异议的,应在合同约定的时间及时提出。上述三点基本要求是承包人防范竣工结算阶段发包人拖延支付工程结算的基本策略。

     


    第八章 结语

     

        建筑施工企业法律风险防范是一个高难度的系统工程,涉及很多交叉学科与理论,有法学专业,也有工程专业;有管理专业,又有会计专业。有法律理论,也有管理理论,还有组织系统理论,甚至有些根本没有现成的理论,只有笔者在建筑安装行业的一点从业经历,借助这么一丁点的实践经历试图将建筑施工企业的法律防范上升为可以具体操作的律师实务理论操作。在现阶段看来对我来说可能有点心有余而力不足。借助一句套话:不怕做不到,就怕想不到。不论文章的水平如何,可以聊以自慰的是我写这篇文章已经尽力了、用心了,文章从起意开篇到完成全部写作过程历经6个多月,但愿在实践中对广大建筑施工企业在法律风险防范的实践中有那么一丁点的借鉴意义,如果能达到这种效果,我心中已经感到一点欣慰了。文章不足之处,望广大老师、律师界同行批评指正,哪怕把我这篇文章批的体无完肤,我也毫无怨言。毕竟这是我在建筑施工企业法律风险防范律师实务操作第一次系统性的写作实践?!奥仿湫拊顿?,吾将上下而求索?!蔽颂剿鹘ㄖ┕て笠捣煞婪堵墒κ滴癫僮髁煊虻恼孚?,我将努力不息,奋斗不止。

     

     

     

     

    主要相关法律法规

     

    1、《建筑法》

    2、《招标投标法》

    3、《合同法》

    4、《刑法》

    5、《劳动法》

    6、《劳动合同法》

    7、《劳动仲裁调解法》

    8、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》

    9、《安全生产法》

     

    主要参考书目

    1、《建设工程项目管理》,中国建筑工业出版社,2004年第一版。

    2、《建设工程项目管理》,中国建筑工业出版社,2004年第三版。

    3、《高级管理学》,尤建新等著,同济大学出版社,2003年11月第一版。

    4、《管理学概论》,尤建新等著,同济大学出版社,2002年第二版。

    5、《建设工程经济》,中国建筑工业出版社,2011年第三版。

    6、《建设工程法律法规》,中国建筑工业出版社,2011年第三版。

     


    [1]汪国锋,1996年毕业于浙江海洋学院制冷与通风工程专业,2006年毕业于兰州大学法学院法律硕士专业,曾有长达6年就职于浙江省工业设备安装公司从事工业设备安装的经历,任设备施工员、钢结构施工员、乙方项目负责人等,先后参与舟山火力发电厂、常熟火力发电厂、上海浦东国际机场等大型建设项目的施工建设;现就职于浙江青风律师事务所,擅长业务领域:建筑施工企业法律风险防范律师实务。联系电话:13757020152.

    [2] 尤建新等:管理学概论,同济大学出版社,2002年第2版,p323.

    [3] 《建设工程项目管理》:中国建筑工业出版社,2004年第一版,p6.

    [4] 《建设工程项目管理》:中国建筑工业出版社,2004年第一版,p7.

    5 《建设工程项目管理》:中国建筑工业出版社,2004年第一版,p7.

     

     

    [6]尤建新等:管理学概论,同济大学出版社,2002年第2版,p323.

    [7]尤建新等:管理学概论,同济大学出版社,2002年第2版,p324.

    [8]尤建新等:管理学概论,同济大学出版社,2002年第2版,p324.

    [9]尤建新等:管理学概论,同济大学出版社,2002年第2版,p325.

    [10] //baike.baidu.com/view/1475249.htm#sub1475249

    [11] //baike.baidu.com/view/1475249.htm#sub1475249

    [12] //baike.baidu.com/view/1475249.htm#sub1475249

    [13] 《建设工程项目管理》:中国建筑工业出版社,2004第一版,p87.

    [14] 《建设工程项目管理》:中国建筑工业出版社,2011第三版,p216.

    [15] 《建设工程项目管理》:中国建筑工业出版社,2011第三版,p216.

     

     

    [16] 《建设工程项目管理》:中国建筑工业出版社,2011第三版,p217.

     

    [17] //www.100gczg.com/Detail.aspx?id=1158448:建筑企业“伤亡指标”管理存在的问

     

    [18] //www.chinavalue.net/Blog/508845.aspx:周素文.企业家刑事法律风险防范

    [19] 《浅谈工程招标投标经评审的最低价中标法》,姜继兴等著,载《招标投标研究》2011年第3期,p67.

    [20]《浅谈工程招标投标经评审的最低价中标法》,姜继兴等著,载《招标投标研究》2011年第3期,p67.

     

    [21] 《建设工程项目管理》,中国建筑工业出版社,2004第一版,p126。

    [22] 《建设工程项目管理》,中国建筑工业出版社,2011第三版,p254。


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